互联网广告合规管理实务解析(上)
2019-08-12 07:44

  《广告法》第三十四条规定,广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定▯▯,建立、健全广告业务的承接登记▯、审核▯▯▯、档案管理制度▯。

  广告经营者▯▯、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核对广告内容▯。对内容不符或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布▯▯▯。

  《互联网广告管理暂行办法》第十条规定,互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。

  广告主发布互联网广告需具备的主体身份▯、行政许可▯、引证内容等证明文件,应当真实、合法▯、有效▯。

  广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告▯▯,也可以委托互联网广告经营?者、广告发布者发布广告。

  互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告▯▯▯,修改广告内容时,应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者▯、广告发布者。

  2015年4月,在召开最后一次《广告法》修改评估会时,该法第三十四条第二款还是规定“广告发布者和广告经营者依据法律、行政法规查验有关证明文件▯▯▯,核实广告内容”。当月24日第十二届全国人大常委会表决通过《广告法》,其中第三十四条第二款的“核实”改为了“核对”▯。

  上述变化意味着▯▯▯,广告发布者和广告经营者对广告主有关证明文件要进行查验▯,核对广告内容▯。广告经营者▯▯▯,广告发布者从承担“实质审查义务”到承担“形式审查义务”的重大变化。

  此外,《广告法》总则第四条明确了▯▯“广告主应当对广告内容真实性负责▯”的规定▯▯,进一步强调了广告主为广告内容真实性第一责任人。

  核对主体身份证明▯。主要包括营业执照、民办学校办学许可证、律师事务所执业许可证▯、事业单位法人证书、医疗机构许可证、社会组织登记证等,主要证明该组织身份真实、合法▯▯、有效▯▯。

  对于广告主要求广告发布者跳转至指定的落地页,广告发布者和广告经营者应该核对跳转的页面所属媒介是不是广告主自设或者拥有合法使用权的。在实务审核操作中▯▯▯,主要审核ICP备案情况。

  此外,还需要审核广告主要求跳转的落地页与前端广告的内容的关联性,是否指向同一市场主体或者同一商品、服务,链接内容落地页内容中是否含有被法律、行政法规禁止生产和销售或者提供的商品和服务。比如,如果前端广告内容为A公司▯▯,但落地页宣称自己是B公司;前端广告内容涉及普通日用百货▯▯,落地页内容涉及食品经营许可证才能销售的预包装食品,这种情形▯▯▯,或者广告经营者都不能审;查通过的。

  综上所述,广告发布者和广告经营者主要核对三个要点▯:第一,跳转、链接到的页面所属的媒介是不是广告主自设或者拥有合法使用权的▯;第二,前端广告内容与链接内容的关联性,是否指向同一市场主体或同一商品、服务▯▯▯;第三,链接内容是否有被法律▯▯、行政法规禁止生产▯▯▯、销售或提供的商品、服务。

  核对有关行政许可文件。目前▯▯,按照《行政许可法》要求在我国经营一些特定项目需要取得相关行政许可▯▯,在广告发布资质审核中,审查行政许可也是必要内容▯,最常见的行政许可主要如下▯▯▯。

  食品药品类:食品经营许可证(食品流通许可证▯▯▯、食品生产许▯。可证)▯▯、医疗器械经营许可证(医疗器械生产许可证)。

  网络文化类:网络文化经营许可证。根据不同的文化传播形式,文化类经营许可还有广播电视节目制作经营许可证、摄制电影许可证、电影公映许可证、互联网出版许可证▯、音响制品经营许可证、出版物经营许可证、互联网出版许可证▯▯、信息网络传播视听节目许可证、营业性演出许可证等▯。

  由于行政许可范围广泛,常见行政许可还有以下内容▯。旅游类:旅行社业务经营许可证;房地产买卖:销售许▯▯、可证、预售许可证;医疗服务机构类▯:医疗机构执业许可证;交通运;输类▯:道路运输经营许可证▯、水路运输业务经营许可证、铁路运输许可证▯、网络约租车平台经营资格许可证、出租汽车经营资格证、汽车租赁经营许可证▯▯、快递业务经营许可证等▯▯▯;拍卖类:拍卖经营批准证书▯▯;危险化学品类▯:危险化学品安全生产许可证、危险化学品经营许可证▯▯▯;金融类:金融许可证▯▯、基金管理资格证书▯▯、基金代销业务资格证、基金销售业务资格证、经营证券期货业务资格证▯▯、证券经营机构营业许可证▯▯▯、证券及期货投资咨询业务许可证▯、保险机构法人许可证、经营保险业务许可证▯▯、经营保险经纪业务许可证、经营保险公估许可证▯▯、经营保险代理许可证▯▯、支付业务许可证▯▯▯、融资性担保机构经营许可证、典当经营许可证等;互联网电信类▯▯▯:增值电信业务经营许可证▯▯、基础电信业务经营许可证、因特网接入服务业务经营许可证;出入境服务▯▯▯:因私出入境中介机构经营许可证▯▯。

  核对广告内容证明文件▯▯▯。常见的广告内容▯▯;证明文件包括数据▯▯、统计资料▯▯、专利等证明,审核中要对证明文件的种类、数量▯、出处及其真实性▯▯▯、合法性▯▯▯、有效性进行查验。比如▯▯▯,广告内容中使用的数据、统计资料▯▯▯、调查结果▯、文摘、引用语等应当真实▯、准确,并标明出处。

  审核过程中,主要采用将广告内容与有关证明文件进行核对的方法。对于有关文件中的数据、引用的真实性等情:况▯▯,广告主承担第一责任。

  对于互联网公司而言▯▯,涉及广告活动的档案非常多▯,主要涉及主体身份证明(营业执照、社会组织登记证:等)、相关行政许可▯▯、ICP备案证明▯▯、前端广告页面、跳转的落地页页面、广告合同、广告内容修改记录、发布样稿确认记录等。由于互联网广告发布链条长、环节多,在市场监管部门执法调查过程中▯▯▯,互联网公司作为广告发布者和经营者提交各类证明非常重要,建立了完整;的档案,可以证明自己已履行相关法律义务,否则将可能承担相应的法律责任▯▯▯。

  出于增加点击量的考虑,一些互联网广告不能正常关闭或者提供欺骗性的按钮,促使用户进入广告主指定的落地页,严重影响了网民的用户体验。新《广告法》明确作出了“一键关闭”的规定▯▯▯,将最终选择权交给网络用户,用户可以选择继续观看广▯▯,告或者一键关闭,很好地解决了利用互联网发布▯▯、发送广告影响网民用户体验的问题。但是在广告实务活动中,不是所有广告需要设置一键关闭,应根据情况进行区分。

  《广告法》第四十四条规定▯▯▯,利用互联网从事广告活动▯▯,适用本法!的各项规定▯。利用互联网发布▯▯▯、发送广告,不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告▯,应当显著标明关闭标志▯,确保一键关闭。

  《互联网广告管理暂行办法》第八条规定,利用互联网发布、发送广告▯▯▯,不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭▯。不得以欺骗方式诱使用户点击、广告内容。

  《广告法》第六十三条规定,违反本法第四十三条规定发送广告的,由有关部门责令停止违法行为,对广告主处五千元以上三万元以下的罚款▯。违反本法第四十四条第二款规定,利用互联网发布广告▯▯,未显著标明关闭标志,确保一键关闭的,由工商行政管理部门责令改正,对广告主处五千元以上三万元以下的罚款。

  《互联网广告管理暂行办法》第二十四条规定,违反本办法第八条第一款规定,利用互联网发布广告,未显著标明关闭标志并确保一键关闭的▯▯,依照《广告法》第六十三条第二款的规定进行处罚。

  目前常见的互联网广告形式可以分为干扰类广告和融入类广告两种▯▯。干扰类广告:弹窗、漂浮、遮挡等类别的广告,因可能影响用户正常使用网络,按照法律要求需要设置一键关闭。融入类广告▯▯:开屏广告▯、网页固定位广告、视频贴片广告、影视植入广告▯▯▯、信息流广告等,不会影响用户正常使用网络,这种情况下不必设置一键关闭。具体而言▯:

  随网页打开出现的弹窗广告,主要为打开某网页后弹出广告形式,属于干扰类广告。这类广告必须设置明显的关闭按钮并确保一键关闭。不能使用虚假的▯▯“×”的按钮▯,点击“×▯▯▯”后跳转至广告主落地页,欺骗网民。

  有些网页侧栏飘窗式广告因已经遮挡网民需要浏览的信息,影响了用户正常使用网络▯▯▯,需要一键关闭。

  同一个网页中不仅有文字新闻,也嵌入对应新闻视频(在文字新闻最下方嵌入视频),在网民浏览网页时弹出小窗视频内容▯▯,视频前接入贴片广告▯▯▯。如此▯▯▯,在网民浏览该网页文字和图片内容时,弹出的视频广告应视为弹窗广告▯▯▯,应明示关闭标志,并确保一键关闭。

  一些广告因影响了网民正常观看网络信息,需要设置一键关闭。有些并未遮挡住网民所要看得信息内容▯▯▯,即未影响正常使用▯▯▯,可以视同为横幅广告▯▯▯,不需要设置一键关闭。

  综上所述,一键关闭的审核要点如下▯▯▯:弹窗▯▯▯、飘窗等干扰用户正常使用网络或者浏览信息的广告必须设置一键关闭▯。关闭标志要明显▯▯▯,字体大小常人可见,使用▯▯“×”“关闭”等常人理解用语▯;不得欺骗▯▯▯,不能以欺骗方式诱骗点击▯▯▯,如点击▯▯“×▯”标识,实际跳转至落地页广告▯▯▯,这属于违法行为。横幅广告、开屏广告、视频贴片、信息流广告等属于融入式广告▯▯,不需要设置一键关闭。

  在《广告法》《互联网广告管理暂行办法》中出现了一个新的角色——互联网信息服务提供者▯▯,这是在广告发布者、广告经营者、广告主之外的第四个广告活动主体。实践中▯▯▯,很容易把互联网信息服务提供者与广告发布者混淆。

  从定义看,广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人▯、法人或者其他组织▯▯。而互联网信息服务提供者本身并不是广告发布者▯▯,也不是广告信息接收者,只是为他人发送▯▯、发布广告的活动提供信息传输的场所或者平台。

  厘清互联网信息服务提供者与广告发布者的角色区分是合规管理的基础。京东▯▯▯、淘宝▯▯▯、微博等平台经营者是否需要对平台内的广告承担广告发布者责任,视具体情形判定。

  京东、淘宝▯▯▯、微博、微信等在具体广告活动中可能会有两个角色▯▯,一是广告发布者,二是互联网信息服务提供者。作为第三方平台▯▯,各类经营主体、自然人可以在这些平台上自行注册具有合法使用权的账号,利用平台提供的网络空间自行发布广告内容。如果这些第三方平台未参与广告活动,仅提供平台服务▯▯,则这种服务具有工具性和中立性特点,其角色就是互联网信息服务提供者▯。反之,如果参与了经营主体的广告活动▯▯▯,这些第三方平台就是广告发布者▯▯。作为广告发布者▯▯▯,应按照《广告法》《互联网广告管理暂行办法》对广告主资质、广告内容进行审查。作为互联网信息服务提供者,在明知或应知违法广告存在的情形下承担制止义务▯▯。具体而言:

  第一种情形——某店铺在淘宝平台做了广告▯▯,淘宝按照法律要求标注为广告▯▯,此时淘宝平台为广告发布者,对于广告主主体身份证明、相关行政许可▯▯、内容证明文件等都要进行审核▯▯▯。

  淘宝平台上的图片▯,有的没有广告标识▯▯,此时淘宝平台为互联网信息服务提供者。《广告法》第四十五条规定,公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送▯▯▯、发布违法广告的,应当予以制止。

  第二种情形——以微信订阅号为例,订阅号文章内容最下方有一条虚线并标明“广告”二字,这其实就是微信平台进行了划分▯,虚线以上如果出现广告内容▯▯,是订阅号主体作为广告发布者发布广告▯▯▯。虚线以下的广告为微信平台作为发布者发布的广告内容▯▯。设置这条虚线非常巧妙且必要▯,在同一个页面里▯,微信在广告活动中有互联网信息服务提供者和广告发布者两个法律角色▯▯▯,承担不同法律责任▯▯▯。当然,也可能采用程序化购买的方式,平台作为媒介方平台成员(SSP成员)▯▯▯,通过其他DSP接入广告▯▯。

  第三种情形——某旗舰店属于京东平台上第三方店铺,对于旗舰店内的广告,该旗舰店为广告发布者。京东是互联网信息服务提供者▯,是为第三方网店发送、发布广告的活动提供信息传输的场所或者平台。

  第四种情形——淘宝网站首页上发布了一条某网店的广告,淘宝网是广告发布者▯,该网店是广告主。

  第五种情形——某教育培训机构网站上,参加培训的学生在课程板块发布了学习感言。经过调查▯,该教育培训网站允许学生注册,发布学习感受,有些学生在留言区发表对学校的推荐语言,被举报称这种推荐性语言违法了《广告法》第二十四条关于利用科研单位▯、学术机构、教育机构▯、行业协会、专业人士、受益者的名称或者▯▯▯”形象作推荐▯、证明的规定。

  学生发布对于学校推荐的感言▯▯▯,是否属于使用受益者名义作推荐▯▯,需要分析以下三个问题▯▯:学生自行发布的推荐内容是否属于广告内容?该教育培训网站的角色是广告发布者还是互联网信息服务提供者?广告发布者和互联网信息服务提供者的界定标准是什么?

  具体而言▯,学生自行在学校发布推荐学校的内容,如果该学校只是给学生提供网络空间,供学生进行评价反馈,学校并没有对学生留言采取任何删除、隐藏、排序提权靠前显示等措施▯▯,也就是说学校没有将负面留言删除▯▯▯、下沉▯▯▯、隐藏▯,也没有把正面留言向前排▯▯▯,以使其他未报名的学生优先看到,那么此种情况下学校属于互联网信息服务提供者▯▯▯。反之▯▯▯,如果学校为了让有利于自己的信息出现在首页或者靠前的位置▯▯▯,通过技术方式对学生正面感言进行置顶、排序靠前显示,让更多未报名的学员看见往届学生对于学校的正向推荐性评价,就是一种广告行为▯,那么,此时学校是在利用网站中学生感言为学校做广告,违反了《广告法》第二十四条的规定。

  第六种情形——某明星在新浪微博开设账号▯▯,并在自己的微博中为美图相机发布广告▯▯,这时该明星属于广告发布者,美图相机为广告主。新浪微博如果未对该微博进行编辑、置顶▯▯▯、热推等,推荐措施,新浪微博此时属于互联网信息服务提供者,如果新浪微博对此条广告进行推荐,此时广告发布者变为新浪微博和博主▯。

  第七种情形——豌豆荚是一款在PC上使用的Android手机管理软件▯,属于应用商店类平台▯▯▯。以钱盾软件为例,该软件在描述中称“全球第一安全软件”▯▯,豌豆荚未对该软件进行推广,那么豌豆荚的角色为互联网信息服务提供者,钱盾软件利用豌豆荚平台发布了产品广告。

  《广告法》第四十五条规定,公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送▯、发布违法广告的▯▯▯,应当予以制止。

  《互联网广告管理暂行办法》第十七条规定,未参与互联网广告经营活动,仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者,对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的,应当予以制止。

  豌豆荚平台对钱盾“全球第一”广告用语是否承担▯▯“应知”责任,需要进一步探讨。

  笔者认为,对于互联网信息服务提供者是否需要承担“应知”责任▯,应综合考虑以下因素:广告监管机关或▯!其他政府部门进行提示告诫或者公示▯▯;消费者组织或者其他社团组织发出通知函,且有足够证据支持▯▯▯;消费者投诉特别集中,且有足够证据支持▯;有证据显示互联网信息服务提供者对违法广告进行过编辑处理;互联网信息服务提供者主动对信息进行了编辑、选择、整理、排名、推荐或者修改等;基于现有技术水平▯,监测搜查手段容易进行识别;涉嫌违法广告信息位于网站首页、栏目首页或者其他明显可见位置▯▯。

  应该说▯,将“全球第一”定性为“违禁词”▯▯▯,通过技术方式列入限制发布的“黑禁词”▯,这是互联网信息服务提供者可以采取的技术防范措施。但是▯▯▯,互联网信息服务提供者的注意义务远低于广告发布者▯▯,事先防范责任不应超过其技术能力。

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